●招商引资政策咨询服务

●注册成立外商投资企业

●注册成立境外公司

●代理、委任境外董事

●境外公司注册成立后的公司秘书年度维持服务

●人员境内外工作许可证、居留权等服务

招商引资中的法律问题探索

文/王学勇律师

重庆静昇律师事务所 主办律师

重庆静昇事务所 国际商事法律事务部副部长

招商引资工作是全国各级政府优化产业结构、紧跟产业发展趋势、引领地方经济未来发展趋势的核心工作之一，市场上优秀的企业及项目屈指可数，更是加剧了各地招商引资的激烈竞争，各地方政府纷纷在土地、租金、税收、人才、研发、销售等领域，出台了各种扶持办法、奖励措施。

然而，由于政府招商人员与被引进企业之间，因主客观各方面因素的影响，信息并不对称，诉求并不一致，因此在招商引资签约及履约中，均存在一系列的商业及法律风险。如果对相关的风险预估不足，很可能导致项目本身烂尾，甚至引发社会风险。缘于此，很有必要对相关的法律风险进行一个初步的探索，以期抛砖引玉。

招商引资中的尽职调查

商业投资项目，一方面未来可期，有较大的的商业利益及投资前景、投资机遇，但同时也面临巨大的商业风险，无论是技术迭代、产业政策变更，还是管理团队商业品格、运营实力、资金实力等因素，均有可能导致被引入项目的后续风险。因此，尽量不要给予前置性扶持补贴，并且做好前期的法律尽职调查。

首先，要对目标企业的注册信息、资质、商业现状、资信、经济实力及履约能力、涉诉情况等进行详细的摸底调查，防止企业重大债务、环保违规、知识产权侵权、违规骗补等风险。例如，如果拟引进的目标企业是境外企业，要对境外企业的商业登记证书、授权委托书、谈判代表的身份及职位进行详细的了解，必要时，可以通过专业的翻译机构，将相关外文法律文件翻译为中文，由公证机构进行公证并由我国驻该国使领馆进行认证。

其次，对投资方及其关联方的背景做好摸底调查，对其人品、道德、商誉、研发能力、资金实力、市场前景、运营能力等，进行详尽的调查了解。例如，如投资人投资的关联公司发生债务危机的，很有可能对其它公司产生影响，在引入这类项目前，要提前进行背景调查。

第三，在签约前、签约阶段及履约阶段，均设置完善的招商引资内部合规流程，在产业、环保、法律、财政、技术、研发等关键环节，保证有专人负责内审，必要时实行核心环节一票否决制。也可以通过引入独立第三方，通过政府采购专业服务的方式，对相关项目的风险、收益、可行性、规划等进行评估，防止相关的项目风险。例如，如拟引进的项目涉及专利技术的，要了解该技术的注册登记证书、授权许可文件、有效期、使用的地域范围，是否独创、是否存在侵权，是否为市场或境外淘汰过时的技术等。

招商引资中的违约风险

招商引资协议及其关联协议，通常会根据相关项目的实际情况，进行“私人订制”，每一个项目所在的行业、竞争优势、商业模式，均有极大的差异，企业的诉求、政府的期许，均有不同的考量因素，因此，协议本身较为复杂。

行政机关或目标企业，应当本着诚实信用的原则，依法签署和履行招商引资协议，如因招商引资协议引起纠纷，均涉及土地、财税、人才等方面的扶持，一旦企业方违约，很可能相关的扶持资金无法追回，一旦政府方违约，很可能导致行政赔偿责任或民事赔偿责任。例如，如因行政机关违反土地出让、税收法定等效力强制性法律规定，导致协议无效，或者行政机关未按照招商引资规范性文件及协议中约定承诺的奖励金额，向目标企业支付扶持资金的，企业可以提起诉讼，行政机关应当承担相应的赔偿责任。

此外，考虑到招商引资过程中，企业方可能因各种原因，不履行或不完全履行合同义务，例如逾期开工、逾期竣工、迟迟不投产、囤地牟利、骗补等，其违约行为如何处理、各项投资承诺如何考核，就应当在协议中明示，相关违约责任的约定要具体而明确；并针对招商引资合同的解除、土地返还、政府补贴返还、厂房补助返还、资金占用利息、违约金计算标准等进行细化约定。总之，只有引进项目与监督管理两手抓，才能保证项目的规范化发展，控制招商风险，防范企业违约风险。

招商引资行政规范性文件的合规制定

地方政府通过制定招商引资类的行政规范性文件，可以更好的吸引外来投资，搞活本地经济，甚至通过引进龙头企业，发展整条产业链。根据国办法[2018]37号文对行政规范性文件的定义，考虑到招商引资文件的公共性、普遍约束力、反复适用性，该类文件应当严格按照《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办法[2018]37号文）要求，进行严格的评估论证、公开征求意见、合法性审核、集体审议、向社会公开发布等。招商引资相关行政规范性文件的具体内容，不得限制公平竞争，对文件内容表述进行公平竞争审查，从而保护公平、公开、透明、可预期的营商环境。

招商引资规范性文件中拟定的相关优惠扶持政策，不得违反法律的强制性规定，例如，土地优惠政策不得违反《城市房地产管理法》第十三条土地招拍挂的相关规定；关于税收的各类政策，不得违反税收法定的原则及税收法律制度。

招商引资中的团队建设与政策连续性

招商引资不可能一蹴而就，地方政府在招商引资中，要组建一支铁军，通过引进招商人才，招才引智，发挥招商团队的专业性及协同力，创新招商手段，科学编制本地区的产业规划，因地制宜、与时俱进。

要努力调动招商人员的积极性、保证招商政策的连续性与持续性，在招商过程中，对内部团队及外部企业，均做到维护“契约精神”，不因人事任免或政府决策者变更，而单方终止合作，这样才能保证项目的持续稳定运营，在激烈的招商竞争中，赢得优势招商地位。

最后，招商引资协议作为政府与企业之间签署的法律文件，通常涉及项目土地、固定资产投资、研发、租赁优惠、人才政策、产业扶持等各项优惠条件，企业方则对投资内容、投资强度、投资金额、投资进度、建设周期、税收承诺、促进地方就业等作出承诺。

由于签约主体的特殊性、项目的公共性、履约的长期性，导致合同条款设置较为复杂，如果任何一方违约，会导致一系列的连锁反应，特别是在疫情及经济下行周期的压力之下，更应当对相关的风险提前预估，防止因主客观原因导致的经济损失或行政管理威信受损等不利后果。

国有企业对外投资并购法律指引

文/朱幸律师

重庆静昇律师事务所医疗科学与生命健康法律事务部部长

目前在国资国企改革的时代背景，促进国有资本保值增值，推动国有资本做强做优做大是各国有企业现阶段工作的重点，国企改革指导意见要求发挥国有经济主导作用，积极促进国有资本、集体资本、非公有资本等交叉持股、相互融合；促使国有企业真正成为依法自主经营、自负盈亏、自担风险、自我约束、自我发展的独立市场主体，确保国有资产保值增值。国有企业对外投资并购的热潮正如火如荼进行。在此国企改革的时代背景下，在充分关注研究国企改革政策的同时，根据我们已往担任国有企业法律顾问及以往参与国有企业重大对外投资并购的经验基础上，特制定法律服务指引。

本指引将分五个部分：第一部分为国企投资并购政策法律框架，主要梳理目前主要的国企对外投资并购所涉及的法律及相关政策文件；第二部分为投资并购法律指引，主要介绍国企对外投资并购中的路径安排和法律问题；第三部分为国企投资的法律风险及防范意见，主要向贵方介绍国有企业对外股权投资及境外投资的法律风险点及相关防范意见；第四部分为对外投资项目服务方案，主要向贵方呈现专项法律服务内容；第五部分为结语部分

第一部分 国企投资并购政策法律框架

除《公司法》等通用性法律法规外，针对国企投资并购的主要政策和法律法规如下：

各部委对国有企业的认定标准：

国有企业对外投资根据其股权结构不同其相应的审批及内部流程也会不同，各国有企业对外投资应根据自身股权结构、章程等核定审批及内部决策流程。

第二部分 国企投资并购法律指引

一、投资并购流程

国企对外投资，一般分为三个阶段，即准备阶段、审批阶段、实施阶段。

相关流程和程序如下：

1.准备阶段

前期调研与沟通，编制可行性研究报告（尽职调查、风险防控报告）。

制定对外投资方案：投资并购方案一般包括企业基本情况、股权结构、投资者条件、法人治理结构、资产和债权债务处理等内容。

法律顾问审核确认的法律意见书。

2.审批阶段

履行内部决策程序：按照法律法规、公司章程及企业内部管理规定，履行内部决策程序。国有独资公司由履行出资人职责的机构及董事会决定。国有资本控股公司、国有资本参股公司依照法律、行政法规及公司章程的规定由公司股东会、股东大会或董事会决定。

提交审批：国有资产监督管理机构依照法定程序决定其所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司的分立、合并、破产、解散、增减资本、发行公司债券等重大事项。其中，重要的国有独资企业、国有独资公司分立、合并、破产、解散的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。

3.实施阶段

评估：涉及企业产权变动，涉及非国有的交易，涉及非货币资产等情形需进行评估；

签订投资协议；

办理登记：办理工商登记、税务登记，产国有资产、土地、房产等资产权属变更登记。

二、主要法律实现路径

结合相关政策及法律法规、规范性文件，以及现有的法律技术操作来看，国有企业对外投资并购可通过以下方式来实施和实现：

股权投资：并购（收购股权、吸收合并、换股合并）、增资扩股、新设公司等形式；

债权投资：借款，委贷，名股实债；

认购基金份额、金融产品等；

PPP模式：即政府和社会资本合作（主要公共基础设施中的合作）。

三、对外投资重点关注的法律事项

市属国有企业：市属国有企业（重庆市国有资产监督管理委员会代表市政府履行出资人职责的国家出资企业）章程应明确重大投资项目标准，股权投资和单项投资额大于企业上一年度合并报表净资产1%及以上的固定资产投资应当纳入重大投资项目范围。市属国有企业应当于每年1月31日前将经董事会审议通过的本年度投资计划报送市国资委备案。

对外投资事项需按照公司章程的规定由公司股东会、股东大会或董事会决定，完整履行内部决策程序及外部审批程序。

根据《关于进一步推进国有企业贯彻落实“三重一大”决策制度的意见》，国有企业重大投资事先充分听取有关专家的意见后提交由领导班子集体作出决定。

规范投资行为，维护资本安全，建立健全投资管理制度，按照《重庆市市属国有企业投资负面清单》严格对外投资。

投资效力于违规投资的关系：违反法律和行政法规中的强制性、效力性规范会导致投资行为无效，否则该对外投资行为有效，但不影响追究国资监管责任甚至刑事犯罪的责任，但投资行为本身是反正的除外。

第三部分 国企投资的法律风险及防范意见

国有企业股权投资的法律风险及防范意见

境外投资的法律风险及防范

第四部分 专项法律服务方案

如贵方有国企重大对外投资项目需求，本所可提供以下专现法律服务方案：

按照委托公司要求，由专业律师负责，组成专门工作团队参与本次对外投资全过程，包括前期准备阶段、审批阶段、实施阶段，保障此次对外投资专项顺利进行；

参与委托公司前期的调研与沟通，协助编制可行性研究报告；

协助投资方案的设计、论证，确保此次投资合法合规；

对本次投资项目目标公司及拟引入的投资公司开展法律尽职调查，尽职调查的内容主要包括：(1)股权出资实缴到位及权利受限情况（诸如设定担保、诉讼保全等在内的限制转让）；(2)公司设立以及变更的有关文件、公司章程内容、股权以及持股情况，股东出资情况、出资方式、历次董事会决议和股东会决议，历次公司变更决议文件、公司规章制度等；(3)公司是否涉及诉讼或者可能涉及潜在诉讼等；(4)公司是否存在隐名股东或者其他实际控制人，是否会影响到此次对外投资项目的进行；(5)公司人员资质情况、主要技术人员情况，以及劳动人事、劳动制度以及是否存在潜在劳动仲裁风险影响人员稳定性等问题；(6)对外负债、对外签订的合同等；(7)其他必要调查因素。

参与本项目的相关法律谈判；

起草、审查或修改委托公司与对方公司签订的意向协议、股权转让协议及相关附属协议；

针对本次项目起草、修改或审订公司的董事会决议、股东会决议等法律文书；

就本次对外投资所涉及的法律以及程序流程向委托公司提供咨询意见；

就本次对外投资项目出具法律意见书，法律意见书内容主要包括：(1)投资的决策程序是否符合法律法规及章程规定；(2)投资资产产权是否明晰；(3)投资操作程序是否完整、合规；(4)对外投资对企业债权债务处理是否损害债权人利益；(5)中介机构的选聘是否公开透明；(6)投资新设公司的组织形式、法人治理结构是否合法合理；(7)股权变动方案的合法性等；

结合本次对外投资项目目标，协助委托公司建立完善本次对外投资后新设立公司的法人治理及规章制度设计，包括：(1)提供法律解决方案，协助贵公司处理投资公司的管理关系问题，对股权设置、内部管理及对外投资管理等行为提供规范性方案；(2)提供法律解决方案，协助贵公司处理投资后新设或入股公司组织管理方面的问题，包括解决组织机构诊断分析与设计、部门管理界限设定、职位职能设定等具体的实际问题；(3)根据新设或入股公司发展战略和业务发展，协助新设或入股公司建立、完善现代、科学的法人治理结构，提高新设或入股公司的科学运营效率及能力。

第五部分 结语

国企对外投资，涉及政策性强，法律规范多，操作复杂，对服务律师有较高要求。如能有幸与贵方就国企重大对外投资项目进行合作，本所将指派理论知识扎实、执业经验丰富的律师，同时本所其他律师将全力配合，提供专业化、精细化的法律服务，促进投资项目的合法合规、顺利实施，尽最大可能维护贵方的合法权益。